Cette journée d’étude vise à tracer les contours de la définition d’un droit à la transparence, afin de se demander si la transparence peut être considérée comme un droit fondamental invocable devant les tribunaux en France ou dans d’autres systèmes (droit de l’Union européenne, systèmes internationaux ou droits étrangers).

Journée d’étude le 12 octobre 2018

Argumentaire

La transparence est un sujet « à la fois très ancien et très nouveau »[1]. Implicite dans la pensée de Rousseau[2], mais aussi dans la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, elle est prônée par Bentham aux côtés de la publicité[3].

Ce n’est pourtant qu’à partir des années 2000 que la transparence est une notion de plus en plus employée en droit, particulièrement dans les démocraties contemporaines. En témoignent par exemple récemment :

• Le Memorandum du Président américain en 2009 « Transparency and Open Government » ;
• La mise en place en 2010 d’un Public Sector Transparency Board au Royaume-Uni ;
• La conclusion le 22 juillet 2011 d’un accord entre le Parlement européen et la Commission européenne sur l’établissement d’un registre de transparence ;
• Les lois françaises du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique, créant la Haute autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP), du 9 décembre 2016 relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, ainsi que les lois organique et ordinaire du 15 septembre 2017 pour la confiance dans la vie publique, qui complètent les missions de la HATVP notamment.

En dépit de l’engouement pour cette notion, la transparence est une notion difficile à définir, et ce ne sont que certains éléments de la transparence qui ont une valeur constitutionnelle ou qui sont consacrés par des traités internationaux, comme l’accès aux documents publics (conséquence du droit de recevoir des informations ou du droit de savoir) ou la participation du public à l’élaboration des textes juridiques.

La transparence n’est toutefois pas consacrée en tant que telle dans les Constitutions nationales ou les traités internationaux. À ce titre, elle pourrait ne pas être considérée comme un droit fondamental.

Néanmoins, la transparence évoque de nombreux autres aspects qui peuvent faire l’objet d’un traitement judiciaire, comme notamment :

• La lutte contre la corruption et la prévention des conflits d’intérêts (par exemple l’encadrement des lobbies) ;
• L’alerte éthique (whistleblowing) ;
• La lutte contre les paradis fiscaux ;
• La participation à l’élaboration des décisions ;
• Le contrôle de la gestion des entreprises par les salariés…

Ces journées d’étude visent donc à tracer les contours de la définition d’un droit à la transparence, afin de se demander si la transparence peut être considérée comme un droit fondamental invocable devant les tribunaux en France ou dans d’autres systèmes (droit de l’Union européenne, systèmes internationaux ou droits étrangers).

Les propositions de contributions peuvent notamment être axées sur les thématiques suivantes :

I/ Contours de la notion d’un droit à la transparence 

Le droit à la transparence peut être envisagé sous plusieurs aspects, notamment :

• La transparence en tant que droit de savoir

La liberté d’expression, consacrée dans de nombreux traités internationaux et Constitutions, comporte deux aspects : le droit d’émettre des informations et le droit d’en recevoir. Le droit de savoir découle ainsi de la liberté d’expression, qui est un droit fondamental.

Le droit de savoir est consacré sous de multiples aspects :

• La protection de la liberté d’expression des médias, et notamment le libre accès à internet ;
• L’accès aux documents administratifs ;
• L’accès aux informations détenues par l’employeur/l’entreprise ;
• La protection de l’alerte éthique.

Il convient donc de tracer les contours de ce droit de savoir, sa justiciabilité ainsi que ses limites.

• La transparence en tant que droit de participer à l’élaboration des textes 

La participation des individus (public, salariés…) à l’élaboration des textes juridiques permet de les impliquer dans les décisions qui les concernent. Elle vise à renforcer la légitimité de certaines décisions, particulièrement lorsque celles-ci doivent opérer un choix entre deux intérêts ou deux valeurs de même niveau : la croissance économique et la protection de l’environnement par exemple. Ce droit à la participation est parfois justiciable devant les tribunaux, mais comporte également de nombreuses limites.

• La transparence en tant que droit d’engager la responsabilité

D’une part, la responsabilité de l’État ou des autres organes publics, ainsi que celle de leurs agents, peut être engagée pour défaut de transparence. Comme le dispose l’article 15 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, « la Société a le droit de demander compte à tout Agent public de son administration ».

De nombreuses lois récentes visent à renforcer le contrôle des élus et agents de l’administration.

Lorsque les individus ont accès aux informations publiques, directement ou par le biais des médias, ils peuvent mettre en cause la responsabilité des autorités publiques de trois façons :

• Il existe ainsi responsabilité financière des autorités publiques, qui doivent rendre des comptes sur l’emploi des deniers publics ;
• La responsabilité politique est celle qui est mise en jeu devant les électeurs : les élus encourent l’inéligibilité en cas de corruption ou d’abus de biens sociaux ;
• La responsabilité pénale est également prévue dans des cas de corruption ou lorsque les agents ne se conforment pas aux obligations de transparence ou de prévention des conflits d’intérêts.

D’autre part, la responsabilité des acteurs de l’entreprise (dirigeants, instances représentatives du personnel, syndicats) peut également être envisagée en cas de méconnaissance de l’obligation de transparence dans la prise de décision et dans la gestion de l’entreprise.

II/ Les limites générales du droit à la transparence

Cette recherche vise également à s’interroger sur les limites du droit à la transparence. En effet, la transparence connaît des restrictions assez nombreuses comme par exemple les affaires étrangères, la défense et la sécurité de l’État ou le respect des procédures judiciaires (secret de l’instruction).

En outre, le droit à la transparence peut entrer en conflit avec certains droits fondamentaux, tels que :

• Le droit au respect de la vie privée ;
• La liberté d’entreprendre ;
• Le droit de propriété.

Il est ainsi possible de s’interroger sur la conciliation opérée par les organes juridictionnels en cas de confrontation entre ce droit à la transparence et les autres droits de même valeur.

Modalités de soumission

Les propositions de contributions sont attendues à l’adresse suivante : vanessa.barbe@univ-orleans.fr

au plus tard le 1^er mai 2018

Comité scientifique

• Vanessa Barbé, maître de conférences HDR en droit public à l’Université d’Orléans
• Odile Levannier-Gouël, maître de conférences en droit privé à l’Université d’Orléans
• Stéphanie Mauclair, maître de conférences HDR en droit privé à l’Université d’Orléans

Notes

[1] GUTMANN D., « Transparence des relations entre Administration et contribuable : quel équilibre ? », Revue de droit fiscal, n° 50, 11 décembre 2014, page 17. Voir récemment KERLÉO J.-F., La transparence en droit, Recherche sur la formation d'une culture juridique, Mare & Martin, 2016.

[2] V. ZOLLER É., « Transparence et démocratie : généalogie d’un succès », In : GUGLIELMI G.-J., ZOLLER É., Transparence, démocratie et gouvernance citoyenne, Éditions Panthéon-Assas, 2014, page 13.